Die sogenannten vergabefremden Aspekte des Vergaberechts aus Sicht der Wirtschaft

Das Gesetz zur Modernisierung des Vergaberechts ist am 24.04.2009 in Kraft getreten und hat das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) geändert. Vorgabe der Bundesregierung war es, das deutsche Vergaberecht zu vereinfachen, zu modernisieren und transparenter sowie mittelstandsfreundlicher zu gestalten. Aus Sicht der Wirtschaft ging es also darum, das Vergaberecht wieder auf seine Kernfunktion zu konzentrieren, d.h. einen wirtschaftlichen Einkauf der öffentlichen Hand unter sparsamer Verwendung von Steuermitteln zu gewährleisten. Es geht also um effiziente Regelungen zur Abwicklung der öffentlichen Auftragsvergabe. Es geht nicht um die Motive, die für die Schaffung eines öffentlichen Auftrags maßgebend waren. Denn das sind Kriterien, die mit dem Vergaberecht im engeren Sinne nichts zu tun haben.

Seit der Vergaberechtsreform 2009 ist es nun dem Auftraggeber möglich, zusätzliche Anforderungen an den Auftragnehmer zu stellen, die soziale, umweltbezogene oder innovative Aspekte betreffen. Das ist rechtlich und tatsächlich nichts Neues. Es war auch schon vor der Reform möglich, produktbezogene Kriterien bei der Ausschreibung vorzugeben, z.B. ressourcenschonend zu handeln. Schon hier liegt die grundlegende Problematik der Einfügung der o.g. Aspekte ins Gesetz, denn es wird nicht klar, ob es sich um produktbezogene oder unternehmens- bzw. auftragnehmerbezogene Kriterien handeln soll. Insofern ist die textliche Fassung des Gesetzes unglücklich und “technisch” schlecht gemacht.

Darüber hinaus belastet die mögliche Berücksichtigung dieser sog. vergabefremden Aspekte sowohl die öffentliche Hand als Auftraggeber wie auch den Auftragnehmer in erheblichem Maße zeitlich und finanziell. Oft ist der Nachweis der Einhaltung dieser Kriterien nicht oder nur mit unverhältnismäßigem Aufwand möglich. Dies gilt insbesondere für global agierende Unternehmen mit stark untergliederten Herstellungs- bzw. Produktionsketten, aber vor allem auch für mittelständische Anbieter. Mit “Vereinfachung” und Bürokratieabbau hat das nichts mehr zu tun. Auf öffentlicher Seite erhöht sich der Aufwand wegen der notwendigen Kontrolle der Einhaltung dieser Kriterien.

Werden beispielsweise “soziale” Aspekte wie Tariftreue, Frauenförderung, Ausbildung oder “umweltbezogene” Aspekte wie die Einhaltung von Umweltbestimmungen als Anforderung an den Bieter in das Vergabeverfahren eingebracht, dann ist das nichts anderes als die Forderung nach gesetzestreuem Handeln des Bieters, also eigentlich überflüssig. Allerdings kann es den Kreis der leistungsfähigen Bieter von vorneherein erheblich einschränken. Vielen Unternehmen wird es angesichts der nachzuweisenden Investitionen und der kreditwirtschaftlichen Situation nicht möglich sein, ihre Herstellungsverfahren und sonstigen betrieblichen Abläufe allein in Erwartung möglicher öffentlicher Aufträge entsprechend umzustellen. Damit werden diese Unternehmen aus dem Beschaffungsmarkt herausgehalten. Dies betrifft insbesondere kleine Unternehmen. Insgesamt erhöht sich das Risiko, dass der öffentliche Auftraggeber den bevorzugten Bieter auswählt, durch Kombination mehrerer vergabefremder Aspekte. Die o.g. Kriterien sind aufgrund ihrer Unschärfe zudem besonders anfällig für fehlerhafte Angebotswertungen und dienen damit als Basis für Nachprüfungsverfahren, also Aufblähung der Inanspruchnahme von Rechtsmitteln. Dies wiederum steht im Widerspruch zu dem Ziel des Gesetzes, Vergabeverfahren zu beschleunigen. Die nachzuweisenden Kosten für die Erreichung vergabefremder Ziele bei der Einbindung in den öffentlichen Einkauf können intransparent sein. Transparenz herzustellen war jedoch ebenfalls erklärtes Ziel des Gesetzes.

Der Anforderung des Auftraggebers nach innovativen Lösungen kann demgegenüber beispielsweise über die Berücksichtigung von Nebenangeboten ausreichend Rechnung getragen werden.